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INTRODUCTION
La communication de pièces est une caractéristique essentielle du processus de discovery préalable au procès aux Etats-Unis. Les parties ont le droit d'obtenir des documents des autres parties au procès ainsi que des tiers. Les demandes de pièces ont généralement un champ d'action très étendu et obligent les parties et les tiers à consacrer un temps et des frais considérables pour y répondre. Toutefois, le processus de communication de pièces propre à la discovery ne concerne pas uniquement les procès judiciaires aux Etats-Unis, les demandes de pièces et la communication de pièces sont utilisés couramment dans l'arbitrage international aux Etats-Unis.
Cet article donne un aperçu général de la communication de pièces dans les procès fédéraux aux Etats-Unis en vertu des Règles fédérales de procédure civile et sur la manière dont ce processus est utilisé dans l'arbitrage international aux Etats-Unis. Nous commencerons par définir quels sont les intéressés tenus de communiquer des pièces dans un procès et quels types de documents et autres éléments (tels que des données électroniques) doivent être communiqués. Nous décrirons ensuite le processus de communication de pièces, les obligations à la charge des parties dans ce domaine et comment sont résolus les litiges relatifs à la discovery. Nous traiterons également de la communication électronique dite « ediscovery » dans les procès aux Etats-Unis, à savoir la procédure de discovery propre aux informations stockées électroniquement, y compris l'incidence des prochains amendements de 2006 aux Règles fédérales de procédure civile qui concernent tout particulièrement l'e-discovery et qui entreront en vigueur le 1er décembre 2006.
Nous examinerons ensuite la manière dont certains aspects du processus de communication de pièces devant les juges américains ont été introduits dans les arbitrages internationaux ayant leur siège aux Etats-Unis. Dans les procédures arbitrales internationales, les parties et les conseils sont confrontés essentiellement aux mêmes problèmes de communication de pièces que ceux rencontrés dans les procédures judiciaires américaines. Il est demandé de plus en plus aux arbitres de trancher des différends portant sur la communication de pièces et de s'atteler aux complexités de l'e-discovery. En outre, le processus de communication de pièces se situe dans un contexte dans lequel les parties, les conseils et les arbitres ont souvent des points de vue différents sur la signification de la communication de pièces. [Page46:]
I. COMMUNICATION DE PIECES DANS LES PROCES FEDERAUX
A. Principes sous-tendant les Règles fédérales de procédure civile
Un principe fondamental sous-tendant les Règles fédérales de procédure civile (les « Règles fédérales ») est le droit à une procédure de discovery « préalable au procès » que peut revendiquer une partie à un procès, droit qui inclut la communication de pièces et d'informations détenues par une autre partie avant même l'ouverture du procès 2. Les mécanismes de discovery établis par ces règles avaient pour but de faire jouer au processus de discovery préalable au procès un rôle « (1) de dispositif [...] visant à resserrer et clarifier les points litigieux fondamentaux opposant les parties, et (2) de dispositif permettant de vérifier les faits, ou des informations sur leur existence ou leur localisation, relatifs à ces points litigieux » 3. Les Règles fédérales ont avancé le moment auquel intervient la communication des pièces et des informations en le faisant passer du procès à la période qui le précède. Cette communication préalable au procès permet aux parties d'obtenir une connaissance la plus étendue possible des points litigieux et des faits avant le début du procès, de manière à « faire que le procès soit moins un jeu de colin-maillard qu'une confrontation équitable, les questions et faits fondamentaux étant divulgués le plus largement possible » 4.
B. Règles fédérales relatives à la communication de pièces
Les Règles fédérales contiennent un certain nombre de dispositions relatives à la communication de pièces. La Règle 26 définit le champ des informations communicables et l'époque à laquelle elles doivent être communiquées. La Règle 34 définit la procédure par laquelle les parties dans une affaire peuvent demander des pièces aux autres parties au procès et tout ce que la partie sollicitée est tenue de communiquer. La Règle 45 permet à une partie d'assigner un tiers non partie à l'instance aux fins de communication de pièces. Lorsqu'une partie ne se conforme pas à ses obligations de communication, un tribunal fédéral peut le contraindre à cette communication et appliquer des sanctions à la partie défaillante en vertu de la Règle 37.
Les parties aussi bien que des tiers non parties au procès peuvent être tenus de communiquer des pièces devant le juge américain. L'obligation de communication de pièces d'une partie est régie par les Règles 26 et 34 5. Un tiers peut être tenu de communiquer des pièces en vertu des Règles 26 et 45 6. Selon les Règles fédérales, l'étendue de la communication de pièces est la même, qu'elle soit requise d'une partie ou d'un tiers 7.
Les parties peuvent demander une grande diversité de pièces et d'autres éléments aux autres parties et aux tiers. La Règle 26(b) décrit le vaste domaine des [Page47:] informations communicables qui inclut « toute question, non protégée par un privilège de confidentialité, pertinente pour la demande ou la défense d'une partie » 8. Cela signifie qu'une partie peut obtenir des documents non privilégiés concernant toute question pertinente pour la demande ou la défense d'une partie à l'affaire. Il n'est pas nécessaire que ces documents soient recevables au procès : « Il n'est pas nécessaire que les informations pertinentes soient recevables au procès, si la communication apparaît raisonnablement de nature à conduire à la communication de preuves recevables » 9. Tant que les éléments demandés se rapportent à une demande ou à une défense dans l'affaire, ils sont communicables. Toutefois, la Règle 26(b)(2) autorise un tribunal à restreindre une communication abusivement contraignante ou onéreuse 10.
La Règle 34 donne une liste indicative des types de « documents » et autres éléments communicables. Il peut être exigé d'une partie qu'elle communique des écrits, dessins, graphiques, tableaux, photographies, enregistrements phonographiques et autres compilations de données à partir desquels des informations peuvent être obtenues 11. Des informations stockées électroniquement sont également communicables en vertu de la Règle 34(a) 12. La Cour suprême des Etats-Unis a récemment approuvé un amendement à la définition de « documents » dans les Règles fédérales pour y inclure expressément « des informations stockées électroniquement ». Cet amendement doit entrer en vigueur le 1er décembre 2006.
Une partie est tenue de communiquer des pièces qui sont en sa possession, sous sa garde ou sous son contrôle 13. Cette règle ne se limite pas aux pièces qu'une partie possède physiquement. Les tribunaux donnent une interprétation souple des notions de garde ou contrôle. Une partie a le « contrôle » d'une pièce si elle a juridiquement le droit de se la procurer 14. S'agissant de personnes morales, certains tribunaux fédéraux ont jugé que des pièces détenues par des mandataires d'une société sont en la possession de cette dernière, sous sa garde ou sous son contrôle 15. Dans certains cas des juges ont exigé d'une société qu'elle communique des pièces détenues par des sociétés mères, des filiales et même des sociétés affiliées 16. [Page48:]
Il existe plusieurs privilèges légaux dont une partie peut se prévaloir pour s'abstenir de communiquer des documents demandés. Si une partie invoque un privilège applicable, elle doit décrire la nature des pièces retenues de manière à permettre à la partie adverse de déterminer si le privilège s'applique 17. Cette description se présente généralement sous la forme d'un « registre des privilèges » qui est un tableau décrivant chaque document retenu et le ou les privilèges revendiqués.
Les deux privilèges les plus couramment invoqués devant les juges américains sont le privilège de confidentialité dans les relations avocat-client et le privilège relatif au produit du travail de l'avocat 18. Le privilège des relations avocat-client s'applique aux communications confidentielles entre un avocat et son client dans le but de s'assurer ou de fournir un conseil ou une assistance juridique. Si une partie peut établir qu'un document est couvert par le privilège des relations avocat-client, le document n'a pas à être communiqué, même si la partie qui demande la communication peut démontrer un besoin important et des contraintes excessives (undue hardship). Toutefois, le fait pour une partie de divulguer à un tiers le contenu de sa communication avocat-client peut valoir renonciation à se prévaloir du privilège et par conséquent annuler la protection contre la divulgation.
Le privilège relatif au produit du travail de l'avocat protège les travaux d'un avocat réalisés dans le cadre ou en prévision d'un procès. Cette protection n'est toutefois pas absolue. Selon la Règle 26, une partie requérante peut obtenir le produit du travail d'un avocat en démontrant qu'elle a un besoin important des éléments pour préparer son argumentation et qu'il lui est impossible, sans contraintes excessives, d'obtenir essentiellement l'équivalent de ces éléments par d'autres moyens 19. Si la partie requérante peut faire une telle démonstration, le tribunal a la possibilité d'ordonner la communication du produit du travail d'un avocat mais « doit protéger contre la divulgation les impressions, les conclusions, les opinions ou les théories juridiques d'un avocat ou d'un autre représentant d'une partie concernant le litige » 20. Comme pour le privilège avocat-client, la divulgation du produit du travail d'un avocat à un tiers peut valoir renonciation au privilège. Les parties et leurs avocats devraient également s'attendre à ce que tous éléments remis à un témoin expert, y compris le produit du travail d'un avocat, peuvent être communicables 21.
En raison du caractère envahissant de la procédure de discovery selon les Règles fédérales, il peut être exigé d'une partie qu'elle communique des informations professionnelles de nature confidentielle. Si une partie s'inquiète de la présence dans les pièces demandées d'informations concurrentielles, confidentielles ou sensibles et du préjudice dont pourra souffrir son activité du fait de la divulgation, elle pourra solliciter du tribunal une décision ordonnant des mesures de protection 22. Une telle décision peut prendre diverses formes. Par exemple, une partie peut demander au juge de supprimer ou de modifier la demande de pièces de manière à ce qu'en soit exclue la communication de certaines informations sensibles. Une partie peut également demander au juge de limiter l'utilisation et la divulgation d'informations confidentielles. La partie sollicitant une décision ordonnant des mesures protectrices doit démontrer son besoin de protection 23. [Page49:] Cette démonstration nécessite la preuve précise (et non des allégations sans grand fondement) du préjudice qu'elle subira à cause de la divulgation d'informations sensibles 24. Il arrive souvent que les parties s'entendent sur la nécessité d'une décision ordonnant des mesures protectrices et sur les procédures à suivre pour le maintien de la confidentialité des documents sensibles communiqués dans l'affaire.
Toutefois, le prononcé d'une décision ordonnant des mesures de protection ne protégera pas nécessairement tous les documents sensibles d'une divulgation. Il peut arriver, dans certain cas, que des tiers intéressés (tels que les médias) contestent le prononcé d'une décision de mesures protectrices. Lorsqu'un tiers à un procès entend faire lever ou modifier une mesure de protection, le juge doit apprécier l'intérêt des parties au maintien de la confidentialité par rapport au droit d'accès du public à des procédures judiciaires 25.
C. La procédure de communication de pièces devant le juge aux Etats-Unis
Dans cette partie nous décrirons quelques-uns des mécanismes de demande de pièces et de communication de pièces devant le juge aux Etats-Unis, ainsi que quelques-unes des obligations importantes des parties et de leurs conseils concernant la rétention et la communication de pièces.
Le détenteur de documents et d'informations stockées électroniquement a l'obligation de les préserver lorsqu'il peut prévoir raisonnablement que les documents et les données électroniques pourront être pertinents dans un procès potentiel ou une instance en cours 26. Une partie qui s'abstient de préserver et de conserver de tels documents s'expose à des sanctions ou à ce que des conclusions en sa défaveur soient tirées des documents qui n'ont pas été conservés.
Lorsqu'un procès est raisonnablement prévisible, une société doit suspendre sa politique habituelle de conservation et de destruction de documents et mettre en place ce qui est communément appelé un « gel contentieux » afin de s'assurer de la conservation des archives pertinentes. Ce mécanisme de préservation devrait s'appliquer à tous les documents tangibles et aux données électroniques accessibles ainsi qu'à tous les enregistrements de sauvegarde qui sont activement utilisés dans le but d'y extraire des informations. En outre, si une société peut identifier le lieu où des documents des salariés concernés par le litige sont stockés sur des bandes de sauvegarde « inaccessibles », elle peut avoir l'obligation de préserver ces enregistrements. L'adhésion à une politique habituelle de conservation et de destruction de documents peut protéger une société contre des conclusions en sa défaveur dans le cas où des preuves pertinentes seraient détruites par inadvertance dans le cadre d'une politique existante et sans que la société ait pu raisonnablement anticiper le procès.
Selon les Règles fédérales, les parties ont l'obligation de procéder à certaines divulgations initiales au début de l'affaire, avant même de recevoir une demande de documents 27. Les dispositions relatives à la divulgation automatique, [Page50:] mentionnées à la Règle 26(a)(1), ont pour but d'inciter à procéder en amont à un échange d'informations fondamentales relatives aux demandes présentées dans une affaire. Selon les dispositions relatives aux divulgations initiales, les parties doivent remettre, « sans attendre une demande de discovery », les informations suivantes : (a) le nom, l'adresse et le numéro de téléphone de chaque personne physique « susceptible de détenir des informations communicables que la partie divulgatrice pourra utiliser à l'appui de ses demandes ou de sa défense », (b) une copie, ou une description par catégorie et l'emplacement, de tous les documents, compilations de données ou éléments corporels qui sont en la possession, sous la garde ou sous le contrôle de la partie et que la partie divulgatrice peut utiliser pour établir ses demandes ou sa défense ; (c) le calcul des dommages-intérêts demandés et les pièces servant de base à ce calcul ; et (d) toute police d'assurance susceptible de garantir l'exécution de toute partie du jugement rendu dans l'affaire en cours 28. Ces divulgations initiales interviennent selon un calendrier établi par le tribunal au tout début de l'affaire.
Toutes les parties ont l'obligation de procéder à des investigations raisonnables avant de communiquer des documents conformément aux dispositions relatives à la divulgation automatique. Un avocat commis au dossier doit signer les divulgations 29. La signature de l'avocat « constitue une certification qu'à la connaissance du signataire, compte tenu des informations qu'il détient et selon sa conviction personnelle, forgée après des investigations » raisonnables à ce sujet, la divulgation est entière et exacte au moment où il y est procédé 30. Dans le cadre de ces investigations, un avocat certificateur doit faire des démarches pour tenter de s'assurer que ses clients satisfont aux demandes de discovery et les assister dans leur recherche d'éléments pertinents. Une partie qui ne se conforme pas à ses obligations de divulgation initiale peut s'exposer à des sanctions en vertu de la Règle 37(c), y compris des conclusions en sa défaveur pour ne pas avoir procédé à la divulgation exigée, le paiement de frais raisonnables (y compris les honoraires d'avocat) résultant de cette défaillance ou l'interdiction d'utiliser au procès des informations qui auraient dû être divulguées initialement 31.
Les parties peuvent notifier des demandes de pièces aux autres parties au litige dès l'enregistrement de l'affaire 32. La procédure de demande de communication de pièces à une partie est régie par la Règle 34. Une partie soumet une demande écrite de pièces directement à l'autre partie sans intervention du tribunal. Une demande de pièces doit mentionner, « une par une ou par catégorie », les pièces souhaitées et les décrire avec une « précision raisonnable » 33. Par exemple, une demande de pièces pourrait viser « tous les documents relatifs aux négociations entre les parties concernant leur Contrat ». Ce qui constitue une « précision raisonnable » dépend des faits et circonstances de chaque affaire 34. La demande de pièces doit également préciser une date, un lieu et des modalités raisonnables pour la mise à disposition des pièces 35.
Une partie peut également, sur le fondement de la Règle 45, se procurer des pièces auprès de tiers à l'instance au moyen d'une citation à comparaître aux fins de communication de pièces 36. L'étendue des pièces à communiquer par un témoin non-partie à l'instance en vertu de cette règle est la même que celle qui s'appliquerait à lui s'il était une partie recevant une demande en vertu de la Règle 34 37. [Page51:]
Lorsqu'une demande de communication de pièces ou une citation à comparaître aux fins de communication de pièces est notifiée, la personne physique ou la société qui la reçoit doit notifier une réponse écrite dans les 30 jours qui suivent la notification de la demande, sauf si un délai différent a été décidé par le juge ou convenu par écrit entre les parties 38. La réponse écrite doit mentionner pour chaque pièce demandée si la partie sollicitée la mettra à disposition ou objectera à sa communication. Une partie sollicitée peut objecter à une communication pour plusieurs motifs et doit préciser dans sa réponse écrite tous les motifs applicables à son objection. Le fait de ne pas soulever d'objection pour une pièce ou une catégorie de pièces demandées peut constituer une renonciation à cette objection, même pour les pièces qui peuvent être privilégiées. La réponse écrite doit être revêtue de la signature d'un avocat commis au dossier, cette signature valant certification qu'à la connaissance du signataire, compte tenu des informations qu'il détient et selon sa conviction personnelle, les déclarations faites dans la réponse sont fondées sur le droit positif et peuvent être prouvées 39. Une partie sollicitée doit compléter sa réponse s'il apprend par la suite que la réponse est incomplète en ce qui concerne un aspect important 40.
Une partie ou un tiers à l'instance peut, dans ses réponses écrites, outre le fait de se prévaloir de privilèges applicables, soulever un certain nombre d'objections à une demande de communication de pièces. Par exemple, si la demande n'est pas claire, la partie sollicitée peut objecter au motif que la demande est floue et incompréhensible. Une partie sollicitée peut objecter à une demande au motif qu'elle est trop large, indûment contraignante, dès lors qu'elle reprend abusivement d'autres demandes ou qu'elle n'est pas destinée à la communication d'une preuve recevable. Considérant que le fait de ne pas invoquer une objection applicable vaut renonciation à cette faculté, la partie sollicitée présente habituellement une liste complète d'objections dans ses réponses écrites.
Les parties doivent se rencontrer et se concerter pour résoudre les différends qui les opposent à propos de la procédure de discovery avant d'en saisir un tribunal fédéral 41. Durant ce processus de rencontre et de concertation les parties arrivent fréquemment à rapprocher leurs points de vue et à s'entendre sur la communication de certaines catégories de documents et sur les différends que le juge devra trancher.
Aux Etats-Unis, le processus de collecte et d'examen des pièces en vue d'un procès peut être très long et onéreux. Les avocats sont amenés à examiner les demandes de communication de pièces avec les juristes et les salariés de l'entreprise cliente qui participeront à la coordination du processus de collecte des pièces. Les avocats doivent également identifier les types et les emplacements de toutes les pièces et des données stockées électroniquement susceptibles de répondre à la demande, ainsi que les salariés susceptibles de posséder des éléments pouvant être pertinents. Pour cela, il est souvent nécessaire d'interroger plusieurs salariés du client. Les avocats doivent également identifier un [Page52:] interlocuteur chez le client pouvant expliquer le fonctionnement des systèmes électroniques concernés qui devront être consultés en vue d'obtenir des informations susceptibles de répondre à la demande.
Les pièces peuvent être communiquées en l'état où elles sont conservées dans le cadre des activités courantes ou bien être organisées et répertoriées afin de correspondre aux catégories de pièces demandées 42. Sur le plan pratique, les pièces sont rarement communiquées sous la forme de catégories répertoriées. Il arrive souvent que les parties négocient un moyen pratique de communication des pièces à l'occasion de la réunion de concertation ou après celle-ci.
Si une partie ou un tiers à l'instance s'oppose à la communication de certaines pièces et si les avocats ne parviennent pas à résoudre ce différend durant les négociations au cours de la réunion de concertation, la partie requérante peut, en vertu de la Règle 37, saisir le juge de cette question en déposant une requête aux fins de communication forcée. Le juge attend des parties qu'elles résolvent le plus possible entre elles leurs différends relatifs à la procédure de discovery avant de faire appel à lui 43. Une requête aux fins de communication forcée de pièces doit inclure une certification que le requérant, en agissant de bonne foi, s'est concerté ou a tenté de se concerter avec la partie adverse 44.
Lorsque le juge est saisi d'un différend relatif à la procédure de discovery, il peut ordonner à la partie qui succombe de payer les honoraires d'avocat et les frais de justice raisonnables engagés par la partie adverse. Ce transfert de la charge des frais est obligatoire sauf si les actions menées par la partie qui succombe était « substantiellement justifiées » ou si l'application d'une telle sanction serait « injuste » 45. Par exemple, un tribunal peut décider de ne pas imposer de sanction à la partie enjointe de communiquer des pièces lorsque la partie requérante n'a pas essayé de bonne foi d'obtenir la divulgation ou la communication des pièces sans recourir au juge 46.
Une partie qui ne se conforme pas à ses obligations au titre de la discovery s'expose à de sérieuses conséquences. La Règle fédérale 37 autorise des sanctions en cas de rétention injustifiée d'informations communicables et encourage le respect total et significatif des règles de la discovery. Lorsqu'une partie ignore une décision de communication de pièces, elle s'expose à diverses sanctions possibles. Par exemple, un tribunal fédéral peut décider que certaines données factuelles, défavorables à la partie qui n'a pas communiqué certains éléments, sont établies. Le tribunal peut également interdire à la partie sanctionnée d'introduire certains éléments dans le dossier des preuves, de soutenir une prétention particulière, ou de s'opposer à un chef de demande ou à un moyen de défense de son adversaire. Le tribunal peut même radier les conclusions de la partie ou rejeter l'action. Il peut également ordonner à la partie récalcitrante - ou à l'avocat de cette partie - de payer les honoraires d'avocat et les frais de justice raisonnables engendrés par le litige relatif à la discovery. En complément ou à la place de ces sanctions, un tribunal fédéral peut juger qu'une partie s'est rendue coupable d'atteinte à l'autorité de la justice (contempt) en raison de l'inexécution d'une [Page53:] décision relative à la discovery 47. La communication électronique a augmenté les difficultés rencontrées pour exécuter les obligations en matière de discovery et le risque de sanctions en cas de non-exécution.
La discovery électronique ou l'e-discovery a eu des conséquences importantes sur les procès aux Etats-Unis. Comme le volume des informations stockées électroniquement peut être substantiellement plus important que les informations sur papier, les coûts et contraintes liés à la collecte et à la communication de données électroniques peuvent être significatifs, excédant même parfois le montant en cause dans le procès sous-jacent. Les informations stockées électroniquement peuvent être altérées ou effacées par inadvertance, obligeant ainsi les parties à prendre les mesures nécessaires pour empêcher la perte de renseignements pertinents. En outre, des questions complexes peuvent surgir concernant la manière dont les informations stockées électroniquement sont communiquées de façon à ce qu'elles soient intelligibles pour la partie qui les réclame.
Aux Etats-Unis, en raison des difficultés créées par la collecte, la préservation et la communication d'informations stockées électroniquement, les plaideurs et les juges sont confrontés à plusieurs questions nouvelles. Parmi celles-ci figurent la détermination de ce qui constitue une demande trop large ou indûment contraignante d'informations stockées électroniquement, dans quels cas une partie requérante doit payer tout ou partie des coûts nécessaires à la récupération de données électroniques, l'étendue de l'obligation faite à une partie de préserver des informations stockées électroniquement et les situations dans lesquelles il convient d'imposer des sanctions lorsque de telles informations ne sont pas préservées 48.
La communication d'informations stockées électroniquement, comme celle des documents conventionnels, est régie par la Règle 34, qui inclut dans la définition de document « autres compilations de données dont des informations peuvent être extraites […] au moyen de dispositifs de détection en une forme raisonnablement utilisable ». L'étendue de la communication acceptable d'informations stockées électroniquement est régie par la Règle 26(b) et est soumise aux considérations de proportionnalité de l'article 26(b)(2), qui autorise le juge à restreindre une communication indûment contraignante ou coûteuse ou à imposer à la partie requérante la charge d'une partie des coûts engendrés par la communication.
Les tribunaux fédéraux considèrent un certain nombre de facteurs pour décider quelles sont les informations stockées électroniquement qu'une partie est tenue de communiquer et s'il convient de transférer la charge de la dépense encourues pour les obtenir. En premier lieu, les tribunaux déterminent si les informations électroniques dont la communication est demandée peuvent être rangées dans la catégorie des informations « accessibles » ou « inaccessibles ». Des informations « accessibles » sont des données courantes immédiatement récupérables, telles que des informations actives disponibles en ligne ou quasiment en ligne. Des informations « inaccessibles » ne sont pas immédiatement récupérables, par exemple des données stockées sur des bandes de sauvegarde. Le transfert de la charge des coûts n'est considéré approprié que pour les données inaccessibles. En second lieu, concernant l'obligation de communiquer des informations inaccessibles, les tribunaux examinent s'il existe des probabilités raisonnables que les données inaccessibles contiennent des informations utiles pertinentes. Dans [Page54:] certains cas, les tribunaux peuvent demander à une partie de restaurer et de communiquer un petit échantillon représentatif des données inaccessibles, telle qu'une sélection ciblée de bandes de sauvegarde. En troisième lieu, les tribunaux déterminent si la gêne et le coût causés par la communication des données inaccessibles l'emportent sur la valeur potentielle de la communication pour la partie requérante. Pour ce faire, ils examinent sept facteurs principaux : (1) dans quelle mesure la requête est précisément adaptée à la découverte de renseignements pertinents ; (2) la possibilité d'obtenir ces informations auprès d'autres sources ; (3) le coût total de la communication par rapport au montant du litige ; (4) le coût total de la communication par rapport aux ressources dont dispose chaque partie ; (5) la capacité respective de chaque partie de contrôler les coûts et son incitation à le faire ; (6) l'importance des questions litigieuses en cause dans le procès ; et (7) les avantages respectifs que retireront les parties en se procurant les informations 49. Lorsqu'un tribunal demande à la partie requérante de supporter tout ou partie des coûts engagés par la partie communicante, ces coûts sont limités aux coûts de restauration, à l'exclusion des coûts de communication. Dès que les données ont été restaurées, elles deviennent accessibles et doivent être soumises au même traitement que celui qui s'applique à toutes autres informations communicables 50.
Le 12 avril 2006, la Cour suprême des Etats-Unis a approuvé un ensemble d'amendements aux Règles fédérales relatives aux informations stockées électroniquement, ces amendements devant entrer en vigueur en décembre 2006 (les « amendements 2006 »). Ces amendements indiquent clairement que des informations stockées électroniquement sont communicables. Ils traitent de quelques questions problématiques relatives à la distinction entre les archives stockées électroniquement accessibles et celles qui sont inaccessibles, aux sanctions résultant d'une spoliation d'informations électroniques et à la renonciation par inadvertance à un privilège concernant des données électroniques 51.
La Règle 26(a) fera l'objet d'une modification qui remplacera la phrase « compilations de données » par « informations stockées électroniquement » afin d'alerter les parties de l'obligation d'inclure des archives stockées électroniquement dans leurs divulgations initiales faites dans le cadre de la discovery. De même, la Règle 34 sera modifiée à l'effet d'ajouter « informations stockées électroniquement » à la description de « documents » et la Règle 45 sera modifiée pour admettre la possibilité de rechercher des informations stockées électroniquement auprès de tiers non-parties à l'instance 52.
Les amendements 2006 prévoient que les difficultés liées à la communication de documents électroniques peuvent aboutir à la communication par inadvertance de documents privilégiés. La Règle 26(b)(5) sera modifiée de manière à mettre à la disposition d'une partie qui procède à une communication un mécanisme limité lui permettant de se prévaloir d'un privilège afférent à des documents électroniques ayant déjà été communiqués par erreur à un adversaire 53. De même, la Règle 45(d)(2) sera modifiée de manière à ajouter une procédure permettant de se prévaloir de privilèges ou de protections concernant des documents électroniques communiqués par erreur par un tiers non partie à l'instance 54. En outre, la Règle 26(f) sera modifiée de manière à requérir des parties et du tribunal, lors de la conférence relative à la discovery ayant lieu avant le début du procès, qu'ils se concertent sur la façon de se prévaloir de privilèges à la suite de divulgations faites par inadvertance.[Page55:]
La Règle 26(b)(2), qui définit l'étendue des informations communicables, sera modifiée de manière à faire une distinction entre des informations qui sont ou ne sont pas « raisonnablement accessibles ». Après modification de la Règle 26(b), la partie visée par la demande de communication ne sera pas tenue de communiquer des informations stockées électroniquement qui, en raison d'une contrainte ou d'un coût excessifs, ne seraient pas raisonnablement accessibles. La disposition modifiée imposera à la partie visée d'identifier les sources d'informations électroniques susceptibles de répondre à la demande qui n'auront pas été examinées en raison de la gêne ou du coût qui en résulterait.
Enfin, la Règle 37 sera modifiée concernant les sanctions recevables pour spoliation des preuves électroniques. Après modification, il n'y aura pas lieu d'imposer des sanctions en vertu de la Règle 37 lorsqu'une partie aura perdu des informations stockées électroniquement par suite d'une opération de destruction courante d'un système de stockage électronique, dès lors que le fonctionnement du système aura été mené de bonne foi.
L'incidence de l'e-discovery aux Etats-Unis commence seulement à être ressentie. L'une des conséquences est la majoration du coût du procès. L'e-discovery peut, à lui seul, être l'un des aspects les plus onéreux et les plus contraignants d'un procès aux Etats-Unis 55. Les complexités technologiques de l'e-discovery ont donné naissance à une nouvelle catégorie d'avocats, de conseils et d'ingénieurs spécialisés dans l'e-discovery 56. Tout ceci augmente le coût et la complexité des procès aux Etats-Unis.
D. Incidence pratique de la discovery sur les procès aux Etats-Unis
La communication de pièces dans la procédure contentieuse aux Etats-Unis se caractérise par son ampleur. L'obligation de préserver des pièces et des données électroniques pouvant être pertinentes lorsqu'un litige potentiel apparaît, oblige les parties et leurs conseils à se préoccuper des questions de préservation et de récupération dès que la probabilité d'un procès commence à se confirmer. Le temps consacré par les représentants du client, ainsi que par leurs avocats, au recueil des documents peut être énorme. Le processus de communication de pièces dans les procès aux Etats-Unis peut prendre des mois, voire des années pour aboutir. Lorsque des litiges surviennent en matière de discovery - et ils sont fréquents - la pratique des requêtes qui en résulte ajoute à la durée et au coût du procès. En conséquence, le processsus de la discovery préalable au procès est devenu une composante significative du coût global des procès aux Etats-Unis.
Utilisée de manière appropriée, la discovery permet aux parties de préciser et de clarifier les questions en litige et de leur donner une connaissance complète des faits avant le procès. Il arrive parfois qu'à l'issue de ce processus les parties sont amenées à régler leur différend à l'amiable, avant même l'ouverture du procès. Cependant, en raison du large champ d'application de la discovery - qui englobe tout ce qui se rapporte à une demande ou à un moyen de défense présentés par toute partie au litige - la communication de pièces suppose souvent la collecte et la communication d'une masse d'éléments d'une pertinence marginale pour l'affaire. L'intervention du juge est nécessaire pour régler les différends qui découlent fréquemment de ce processus et pour éviter que celui-ci soit utilisé pour imposer des contraintes et des coûts inutiles à une partie. [Page56:]
II. COMMUNICATION DE PIECES DANS LES ARBITRAGES INTERNATIONAUX AUX ETATS-UNIS
La communication de pièces est devenue une composante habituelle de l'arbitrage international aux Etats-Unis. Les arbitres, les avocats et les parties dans les procédures d'arbitrage aux Etats-Unis sont de plus en plus confrontés aux mêmes types de questions et de différends touchant à la discovery que ceux que connaissent les juges, les conseils et les parties dans les procédures judiciaires aux Etats-Unis. Ils doivent également faire face à la difficulté consistant à définir la nature et l'étendue du processus de communication de pièces dans le contexte international.
A. Existe-t-il un droit à la communication de pièces dans l'arbitrage aux Etats-Unis ?
Les avocats partent souvent du principe qu'il existe un droit à la communication de pièces dans les arbitrages internationaux aux Etats-Unis. La pratique arbitrale aux Etats-Unis confirme qu'on peut légitimement escompter que des pièces pourront être demandées et obtenues. Mais quelle est l'origine de ce « droit » d'obtenir des pièces dans l'arbitrage aux Etats-Unis ?
Les droits procéduraux dans l'arbitrage international trouvent généralement leur source dans la clause d'arbitrage des parties, le règlement d'arbitrage choisi par les parties et le cadre juridique régissant l'arbitrage. Bien que la plupart des clauses d'arbitrage international ne disent rien sur la communication de pièces, certains avocats et certaines parties aux Etats-Unis prévoient expressément le processus de discovery dans leur clause d'arbitrage et quelques-uns précisent même que ce processus sera mené conformément aux Règles fédérales.
Le règlement d'arbitrage de la CCI, en vigueur à compter du 1er janvier 1998 (le « règlement de la CCI ») n'aborde pas expressément la question de la communication de pièces. Un tribunal de la CCI a le mandat général d'instruire la cause « dans les plus brefs délais par tous moyens appropriés » 57. Parmi ces moyens peut figurer la communication de pièces par les parties. Le tribunal arbitral a également une flexibilité considérable dans sa conduite de la procédure, qui inclut la détermination du domaine et des modalités de la communication de pièces 58. Ce pouvoir doit être exercé équitablement et impartialement de manière à ce que « chaque partie ait eu une la possibilité d'être suffisamment entendue » 59. A tout moment de la procédure, un tribunal arbitral peut ordonner à une partie « de produire des éléments de preuve supplémentaires » 60. Le règlement de la CCI permet aux parties de demander des pièces et donne au tribunal arbitral le pouvoir d'ordonner la communication de pièces.
En outre, les parties peuvent incorporer les règles de l'IBA relatives à l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international (« règles de l'IBA ») dans leur clause d'arbitrage. Même lorsque les règles de l'IBA ne sont pas référencées dans la clause d'arbitrage, les arbitres se réfèrent souvent aux règles de l'IBA qu'ils considèrent comme reflétant la pratique de l'arbitrage international. Dans l'un ou l'autre cas, les règles de l'IBA reconnaissent expressément le droit d'une partie à demander des pièces qui sont « pertinentes et importantes pour l'issue de l'affaire » 61.[Page57:]
Les textes de loi régissant l'arbitrage international aux Etats-Unis consacrent également l'existence d'un droit à la communication de pièces. En premier lieu, la loi fédérale sur l'arbitrage (Federal Arbitration Act) 62 habilite l'arbitre à citer des témoins à comparaître et à les enjoindre d'apporter les pièces réputées importantes pour l'administration de la preuve dans l'affaire 63. En second lieu, une sentence rendue aux Etats-Unis peut être annulée pour les motifs mentionnés à l'article 10 de cette loi. L'un de ces motifs concerne le cas où l'arbitre aurait commis une faute portant atteinte aux droits d'une partie 64. Les arbitres sont sensibles à l'argument pouvant être avancé selon lequel une sentence devrait être annulée en vertu de l'article 10 au cas où le tribunal n'ordonnerait pas la communication de pièces importantes pour l'affaire 65.
En conséquence, la question qui se pose dans l'arbitrage international aux Etats-Unis n'est pas de savoir s'il y aura communication de pièces, mais quelle est l'importance de la communication de pièces qui sera exigée.
B. Facteurs ayant une incidence sur l'étendue de la communication de pièces dans l'arbitrage
Les participants à un arbitrage international - les parties, les avocats et les arbitres - déterminent dans chaque cas l'étendue de la communication de pièces. Aux Etats-Unis, les parties apportent souvent à l'arbitrage international leur expérience des procédures judiciaires aux Etats-Unis, y compris leurs attentes concernant l'étendue de la communication de pièces. Lorsque l'avocat d'une ou plusieurs des parties a l'expérience des procédures judiciaires aux Etats-Unis, il y a de fortes chances qu'il cherche à obtenir des pièces au moyen de la discovery. De même, les arbitres aux Etats-Unis peuvent être plus disposés à accueillir des demandes de communication de pièces. La nationalité ainsi que la formation et l'expérience juridiques des participants à un arbitrage international peuvent avoir une incidence significative sur l'étendue de la communication de pièces dans l'affaire.
C. Pratique de la communication de pièces dans l'arbitrage international aux Etats-Unis
L'arbitrage international aux Etats-Unis reproduit souvent le processus de communication de pièces tel qu'il se déroule devant les tribunaux étatiques aux Etats-Unis. Il arrive fréquemment que les parties demandent la production de pièces, soulèvent des objections, cherchent à résoudre leur divergences et enfin sollicitent du tribunal qu'il tranche leurs différends dans ce domaine. Les arbitres doivent de plus en plus consacrer un temps considérable à résoudre la question de l'étendue d'une communication appropriée de documents papier et d'informations stockées électroniquement dans le cadre de litiges marqués par un ensemble complexe de faits.
Il arrive fréquemment que les parties présentent, dès le début de l'arbitrage, des demandes de communication de pièces d'une grande ampleur en demandant « tous documents » relatifs à des questions ayant un rapport avec les chefs de demande et les moyens de défense dans l'affaire. Bien que les règles de l'IBA indiquent que les parties peuvent demander des documents particuliers ou des [Page58:] catégories de documents « restreintes et précises » 66, les demandes de documents aux Etats-Unis sont souvent larges et portent sur des catégories de documents plutôt que sur des documents particuliers.
Une demande de documents est habituellement suivie d'une réponse qui précise les nombreuses objections à la communication, y compris toutes questions relatives à un privilège 67. Ceci plante le décor du processus par lequel les parties tentent de restreindre ou de résoudre leurs divergences.
Dans un arbitrage international, il arrive fréquemment que les parties se rencontrent et se concertent à propos des différends qui les opposent concernant la communication de pièces. Si les conseils n'engagent pas ce processus après l'échange des demandes de pièces et des réponses correspondantes, le tribunal arbitral peut exiger des parties qu'elles tentent de résoudre le plus grand nombre possible de différends relatifs aux pièces avant de le saisir pour qu'il statue sur ces différends. Lors de cette concertation, les avocats peuvent aborder toute préoccupation relative au traitement confidentiel des informations commerciales sensibles ou des secrets commerciaux et proposer des mesures de protection qui pourraient s'appliquer à tout ou partie des pièces dans l'affaire. Si les avocats ne parviennent pas à un accord suffisant sur les termes d'un projet d'ordonnance de protection, le tribunal arbitral pourra résoudre cette question en même temps que les autres différends relatifs à la communication de pièces 68.
Le tribunal est saisi des différends relatifs à la communication de pièces que les avocats ne peuvent résoudre, pour qu'il les tranche. Les mémoires écrits relatifs à ces différends peuvent prendre différentes formes. Lorsque le tribunal n'indique pas la procédure à suivre, il arrive que les avocats déposent des mémoires qui ressemblent à des demandes de communication forcée faites dans le cadre des Règles fédérales. Lorsque le tribunal définit les modalités de forme, les mémoires peuvent paraître très différents de ceux déposés devant une juridiction fédérale. Par exemple, un tribunal arbitral peut exiger des parties qu'elles présentent leurs différends relatifs aux pièces sous la forme d'un tableau commun identifiant les demandes de pièces contestées et résumant les positions des parties sur les demandes de pièces contestées.
Les demandes de pièces introduites dans les arbitrages aux Etats-Unis suscitent des objections et des différends. La plupart de ces différends concernent l'étendue des demandes, y compris la part réservée dans ces demandes aux informations stockées électroniquement. Il s'agit souvent de questions complexes sur le plan des faits. Déterminer si les pièces demandées sont « pertinentes » ou « importantes » pour un chef de demande ou un moyen de défense ou pour l'issue de l'affaire suppose de comprendre les positions respectives des parties. L'appréciation des contraintes et des avantages de l'e-discovery peut s'avérer difficile 69. L'e-discovery peut avoir une incidence disproportionnée sur l'une des parties à une affaire. Il est important que les arbitres statuent rapidement sur [Page59:] ces questions de manière à éviter des retards dans le calendrier de la procédure. Il est également important que les arbitres consacrent le temps nécessaire pour appréhender le contexte de ces différends relatifs à la communication de pièces et l'éventuelle gêne causée à la partie sollicitée. La manière dont un tribunal résout de tels différends peut avoir une incidence considérable sur le calendrier et le coût de l'arbitrage.
Il est demandé de plus en plus aux arbitres de faire ce que les juges des Etats-Unis pratiquent couramment - contrôler le processus de discovery et trancher les différends qui en découlent. Les arbitres doivent donc non seulement prévoir le temps nécessaire pour entendre les témoignages, mais également pour résoudre les différends relatifs à la communication de pièces qui supposent l'examen d'un grand nombre de faits. Du point de vue des parties et de leurs avocats, les questions relatives à la communication de pièces et la manière dont elles sont résolues ont une incidence significative sur le bon fonctionnement et l'efficacité d'un arbitrage international.
Aux Etats-Unis, il est également possible de solliciter de tiers non parties à l'arbitrage la communication de pièces. L'article 7 de la loi fédérale sur l'arbitrage autorise l'arbitre à délivrer des assignations et le juge fédéral à les faire exécuter 70. L'article 7 indique que les arbitres peuvent par écrit citer toute personne à comparaître comme témoin devant eux ou l'un d'entre eux et, s'il y a lieu, à apporter avec elle tout livre, document ou écrit qui peut être considéré comme un élément de preuve important dans l'affaire 71. Il est généralement admis que l'article 7 permet aux arbitres de citer à comparaître à l'audience arbitrale et à communiquer des pièces pendant leur comparution, des tiers non parties à l'instance qui sont soumis au pouvoir d'assignation du tribunal fédéral dans le ressort duquel l'arbitrage a lieu 72.
Les juges fédéraux ont toutefois exprimé des points de vue différents sur la question de savoir si l'article 7 de la loi fédérale sur l'arbitrage permet implicitement la communication de pièces par un tiers avant l'audience et non seulement pendant celle-ci. Certains juges ont conclu que ce texte leur accordait le pouvoir de faire exécuter une décision arbitrale ordonnant à une personne non partie à la procédure arbitrale de communiquer des pièces dans le cadre du processus de discovery antérieur à l'audience. Ces juges ont porté leur attention sur les questions suivantes : l'exécution forcée d'une ordonnance de communication de pièces préalable à l'audience renforcera-t-elle ou non l'efficacité de la procédure arbitrale ? le tiers assigné est-il « suffisamment rattaché » au différend ? la partie demandant la communication de pièces préalable à l'audience a-t-elle démontré « un besoin ou une difficulté de nature particulière » 73 ? [Page60:] D'autres juges ont donné une interprétation plus restreinte du texte légal, en concluant que la formule autorisant l'arbitre à délivrer une assignation qui impose à une personne d'apporter des pièces avec elle limite le pouvoir de l'arbitre à des situations où le tiers a été appelé à comparaître physiquement devant le tribunal arbitral et à remettre les pièces à cette occasion 74. Les arbitres doivent être conscients de cette évolution du droit américain ainsi que des contraintes qui peuvent résulter d'assignations adressées à des tiers.
D. La signification de la communication de pièces dans l'arbitrage international aux Etats-Unis
Même si la communication de pièces dans l'arbitrage international aux Etats-Unis semble reproduire la pratique devant les tribunaux étatiques, une différence importante les sépare. La communication de pièces est un droit fondamental dans les procès judiciaires fédéraux aux Etats-Unis. Ce droit se traduit par des procédures détaillées énoncées dans les Règles fédérales et qui imposent des obligations à la fois aux conseils et aux parties. La jurisprudence des tribunaux fédéraux explicite les obligations des avocats et des parties dans le processus de discovery et les conséquences pouvant résulter du non-respect de ces obligations. Il en résulte que les avocats exerçant devant ces tribunaux partagent au fond la même conception de ce que signifie l'obligation de communication de pièces dans un procès judiciaire aux Etats-Unis.
En revanche, il est possible qu'il n'existe pas une telle conception commune du sens à accorder à la communication de pièces dans un arbitrage international aux Etats-Unis. En effet, les avocats, les parties et les arbitres peuvent venir de différentes traditions juridiques, dont certaines reconnaissent le droit à la communication de pièces et d'autres peuvent l'ignorer ou la considérer comme un processus plus restreint. Lorsqu'il n'existe pas une conception commune de la signification à donner à la communication de pièces et des obligations qui s'y attachent, le processus peut conduire à des litiges et à des approches différentes de la communication de pièces. Il peut en résulter qu'une partie recherche et communique des documents alors que l'autre partie ne participe que de manière sélective au processus. Pour que la procédure de communication de pièces soit équitable, les arbitres, les avocats et les parties doivent être sûrs qu'ils comprennent tous la signification de la communication de pièces dans leur affaire ainsi que leurs obligations respectives à cet égard.
CONCLUSION
Le processus de communication de pièces, qui est une composante fondamentale des procès judiciaires aux Etats-Unis, fait désormais partie de l'arbitrage international aux Etats-Unis. Il est fréquent que les parties demandent et communiquent des pièces et saisissent le tribunal arbitral des différends dans ce domaine. Un grand nombre des différends relatifs à la communication de pièces dans les arbitrages internationaux sont identiques à ceux rencontrés dans les procès judiciaires. Ils portent par exemple sur le champ d'application de la communication de pièces, sur la l'applicabilité des demandes de pièces aux informations stockées électroniquement, ou sur l'existence d'une exemption à la communication de pièces en raison d'un privilège.
Toutefois, pour que le processus de communication de pièces soit équitable, tous les participants à un arbitrage international ont besoin de comprendre la [Page61:] signification de la communication de pièces et leurs obligations respectives dans ce processus ainsi que les conséquences en cas de manquement à ces obligations. Le rôle du tribunal arbitral sera de définir et de contrôler ce processus de sorte que la communication de pièces contribue à la résolution efficace et équitable de l'arbitrage et ne devienne pas l'aspect de l'affaire le plus lourd en termes de coût et de temps.
1 Les auteurs remercient Brian A. de Haan et Stéphanie M. Sarzana pour leurs travaux de recherche et leur aide précieuse dans la préparation de cet article.
2 Pour une étude complète des pratiques de discovery aux Etats-Unis, voir notamment R.L. Haig, dir., Business and Commercial Litigation in Federal Courts, 2e éd, Thomson West, 2005 au c. 19, « Discovery Strategy and Privileges », et c. 21, « Document Discovery ».
3 Hickman c. Taylor, 329 U.S. 495, 501 (1947).
4 United States c. Proctor & Gamble Co., 356 U.S. 677, 682 (1958).
5 Voir généralement les Règles 26(b) et 34(a).
6 Voir notamment la Règle 34(c) : « Une personne étrangère à l'action peut être contrainte de communiquer des pièces et d'autres éléments […] comme le prévoit la Règle 45. » ; également la Règle 45.
7 Voir, sur ce point, les notes du Comité consultatif sur les amendements de 1991 à la Règle 45(a) des Règles fédérales : « L'étendue de la discovery qui s'applique à un témoin non partie au procès selon cette règle est identique à celle qui s'appliquerait à lui s'il était une partie à ce procès et recevait une demande en application de la Règle 34. ».
8 Règle 26(b)(1).
9 Ibid.
10 Voir, sur ce point, la Règle 26(b)(2), selon laquelle un tribunal peut limiter la discovery s'il détermine que « la discovery sollicitée est abusivement cumulative ou duplicative, ou peut être obtenue d'une autre source plus accessible, moins contraignante ou moins onéreuse » ou que « la gêne ou les frais entraînés par la discovery proposée l'emporte sur son avantage probable, compte tenu des besoins de l'affaire, du montant du litige, des ressources des parties, de l'importance des questions en litige dans le procès et de l'importance de la discovery proposée pour les résoudre ».
11 Règle 34(a).
12 Voir notamment Wiginton c. CB Richard Ellis, 229 F.R.D. 568, 572 (N.D. Ill. 2004 : « Les données électroniques, comme par exemple les courriers électroniques, sont communicables. » ; Thompson c. U.S. Dept. of Housing and Urban Dev't., 219 F.R.D. 93, 97 (D. Md. 2003) : les fichiers informatiques, y compris les courriers électroniques, sont communicables.
13 Voir, sur ce point, la Règle 34, autorisant une demande de documents et autres éléments « qui sont en la possession, sous la garde ou sous le contrôle de la partie à laquelle la demande est notifiée ».
14 Voir notamment Mercy Catholic Med. Ctr. c. Thompson, 380 F.3d 142, 160 (3d Cir. 2004) : « Dans le contexte de Fed. R. Cic. P. 34(a), du moment que la partie a le droit légal ou la capacité de se procurer les pièces auprès d'une autre source à sa demande, cette partie est réputée avoir le contrôle. » ; Alexander c. F.B.I., 194 F.R.D. 299, 301 (D.D.C. 2000), où le « contrôle » ne signifie pas possession, mais le droit légal de se procurer des pièces à la demande.
15 Voir notamment Riddell Sports, Inc. c. Brooks, 158 F.R.D. 555, 558-559 (S.D.N.Y. 1994), exigeant d'une société qu'elle communique des enregistrements effectués par un dirigeant de la société.
16 Voir notamment Hunter Douglas, Inc. c. Comfortex Corp., Action civile n° M8-85, 1999 WL 14007, à *3 (S.D.N.Y. 11 janvier 1999) : « Si la nature des relations entre la société mère et sa société affiliée sont telles que cette dernière peut se procurer des pièces auprès de sa société mère étrangère pour l'assister dans le procès, la société mère est tenue de les communiquer aux fins de la procédure de discovery. » ; Addamax Corp. c. Open Software Foundation, Inc., 148 F.R.D. 462, 467 (D. Mass. 1993), où la filiale était requise de communiquer des pièces en la possession de la société mère ; Camden Iron and Metal Inc. c. Marubeni American Corp., 138 F.R.D. 438, 441-44 (D.N.J. 1991), où la société mère était requise de communiquer des pièces obtenues par la filiale de la société mère dans le cours normal des affaires.
17 Selon la Règle 26(b)(5), « [l]orsqu'une partie retient des informations normalement communicables en vertu de ces règles, en prétendant qu'elles sont privilégiées ou soumises à protection en tant que travaux préparatoires au procès, elle doit formuler expressément cette prétention et doit décrire la nature des documents, communications ou autres éléments non communiqués ou divulgués de sorte que, sans révéler des informations elles-mêmes privilégiées ou protégées, les autres parties soient en mesure d'apprécier l'applicabilité du privilège ou de la protection. ».
18 Voir généralement Upjohn Co. c. United States, 449 U.S. 383 (1981), pour une étude de l'étendue et de l'application de privilèges relatifs aux relations avocat-client et au produit du travail de l'avocat.
19 Règle 26(b)(3).
20 Ibid.
21 Voir notamment Reg'l Airport Auth. of Louisville c. LFG, LLC, - F.3d -, affaire n° 05-5754, 2006 WL 2368323, à *14-16 (6th Cir. 17 août 2006) : « Nous nous rallions désormais à la majorité écrasante des tribunaux en décidant que la Règle 26 crée une règle d'or imposant la communication de toutes les pièces, y compris les opinions d'avocats, qui ont été remises à des témoins experts. » (les références et les citations internes sont omises) ; In re Pioneer Hi-Bred Int'l, Inc., 238 F.3d 1370, 1375 (Fed. Cir. 2001) ; Fidelity Nat'l Title Ins. Co. of N.Y. c. Intercounty Nat'l Title Ins. Co., 412 F.3d 745, 751 (7th Cir. 2005). Contra : Haworth, Inc. c. Herman Miller, Inc., 162 F.R.D. 289, 292-296 (W.D. Mich. 1995), où le produit du travail d'un avocat n'est pas communicable du simple fait qu'il a été partagé avec un témoin expert ; Smith c. Transducer Tech., Inc., 197 F.R.D. 260, 261-262 (D.C.I. 2000) (idem) ; Krisa c. Equitable Life Assurance Soc'y, 196 F.R.D. 254, 259-261 (M.D. Pa. 2000) (idem) ; Estate of Moore c. R.J. Reynolds Tobacco Co., 194 F.R.D. 659, 663-664 (S.D. Iowa 2000) (idem).
22 Selon la Règle 26(c)(7), le tribunal peut ordonner qu'un secret commercial ou d'autres informations confidentielles en matière de recherche, de développement ou de nature commerciale ne soient pas révélées ou ne soient révélées que suivant la manière indiquée.
23 La Règle 26(c) exige la démonstration d'une raison valable par la partie sollicitant une décision ordonnant des mesures conservatoires.
24 Voir notamment Cipollone c. Liggett Group, Inc. 785 F.2d 1108, 1121 (3d Cir. 1986) : « Des allégations générales d'un préjudice, non justifiées par des exemples précis ou d'un raisonnement articulé, ne satisfont pas au critère de la Règle 26(c). » Voir également Viada c. Osaka Health Spa, Inc., 04 Cic. 2744, 2006 U.S. Dist. LEXIS 9678, à *7 (S.D.N.Y. 8 mars 2006) : les tribunaux exigent des parties, pour établir le bien-fondé d'une ordonnance de protection, qu'elles procèdent à une démonstration particulière et précise des faits et non à des déclarations stéréotypées et sans fondement valable ; Jackson c. Chubb Corp., 193 F.R.D. 216, 219 (D.N.J. 2000), où la Règle 26(c) exige d'une partie qu'elle démontre l'existence d'une raison valable justifiant une ordonnance protégeant une partie ou une personne contre un désagrément, une gêne, une oppression ou bien une charge ou des frais excessifs ; Havens c. Metropolitan Life Ins. Co. (In re Akron Beacon Journal), 94 Cic. 1402, 1995 WL 234710, à *10 (S.D.N.Y. 1995) : la partie requérante doit démontrer une raison suffisante, au moyen d'une « démonstration particulière et précise de faits » et non des « déclarations stéréotypées et sans fondement valable ».
25 Voir notamment Pansy c. Borough of Stroudsburg, 23 F.3d 772, 786 (3d Cir. 1994) : « Les ordonnances de protection […] soulèvent […] des questions d'ordre public. Toute ordonnance de ce type a pour but d'assurer aux parties une certaine confidentialité, tout en pesant contre cet intérêt à la confidentialité le droit du public à obtenir des informations sur les procédures judiciaires. »
26 Voir notamment Anderson c. Sotheby's Inc., 04 Cic. 8180, 2005 WL 2583715, à *3 (S.D.N.Y. 11 octobre 2005) : « Le devoir de préserver des éléments de preuve prend naissance lorsque la partie en possession de ces éléments de preuve est avisée de leur pertinence. » ; Turner c. Hudson Transit Lines, Inc., 142 F.R.D. 68, 73 (S.D.N.Y. 1991) : « l'obligation de préservation des preuves prend même naissance avant le dépôt d'une demande en justice lorsqu'une partie a été avisée qu'un procès risque d'être intenté ».
27 Règle 26(a)(1).
28 Règle 26(a)(1)(A)-(D).
29 Voir Règle 26(g)(1).
30 Ibid.
31 Voir Règle 37(c).
32 Voir Règle 26(d).
33 Règle 34(b).
34 Voir, sur ce point, In re Amer. Motor Club, Inc., 129 B.R. 981, 988 (E.D.N.Y. 1991) : « Ce qu'il faut entendre par l'exigence d'une précision raisonnable selon cette règle, qui indique que la communication de pièces doit décrire les pièces à communiquer avec une précision raisonnable, ne peut faire l'objet d'une définition exacte ; ce qui est raisonnablement précis est fonction des faits et circonstances de chaque affaire. » ; Westhemeco, Ltd. c. New Hampshire Ins. Co., 82 F.R.D. 702, 709 (S.D.N.Y. 1979), où l'exigence d'une précision raisonnable varie selon les faits et circonstances de chaque affaire.
35 Règle 34(b).
36 Règle 45.
37 Notes du Comité consultatif sur les amendements de 1991 à la Règle 45.
38 Règle 34(b).
39 Règle 26(g)(2) ; Règle 11(b).
40 Règle 26(e).
41 Règle 37(a)(2).
42 Règle 34(b).
43 Voir notamment In re Convergent Techs. Sec. Litig., 108 F.R.D. 328, 330 (N.D. Cal. 1985), où le juge a considéré le différend relatif à la discovery comme « une défaillance majeure dans ce qui est supposé être un système de communication automatique de pièces préalable au procès ».
44 Règle 37(a)(2)(A) et(B).
45 Règle 37(a)(4)(A).
46 Ibid.
47 Règle 37(b)(1)(A)-(D).
48 Voir, sur ce point, « The Sedona Principles : Best Practices Recommendations & Principles for Addressing Electronic Document Production », The Sedona Conference Working Group Series, juillet 2005, qui reconnaît que l'e-discovery pose des problèmes qui « perturbent à la fois les entreprises, les justiciables et les juges » et donnant des recommandations sur la manière de traiter les questions posées par l'ediscovery.
49 Zubulake c. UBS Warburg LLC, 217 F.R.D. 309 (S.D.N.Y. 2003). Voir aussi les notes du Comité consultatif sur les amendements 2006, à la Règle 26(b)(2), énumérant ces sept facteurs.
50 Zubulake c. UBS Warburg LLC, 216 F.R.D. 280, 290 (S.D.N.Y. 2003) : « Toutefois, la partie sollicitée devrait toujours supporter le coût de l'examen et de la communication de données électroniques dès qu'elles auront été converties sous une forme accessible. »
51 Voir, sur ce point, les notes du Comité consultatif sur les amendements 2006 aux Règles 26, 34 et 45.
52 Voir, sur ce point, les notes du Comité consultatif sur les amendements 2006 à la Règle 45.
53 Voir, sur ce point, les notes du Comité consultatif sur les amendements 2006 à la Règle 26.
54 Voir, sur ce point, les notes du Comité consultatif sur les amendements 2006 à la Règle 45.
55 Voir notamment Lockheed Martin Idaho Techs. Co. c. Lockheed Martin Adc. Environmental Sys., Inc., affaire n° 98-316, 2006 WL 2095876, à *2 (D. Idaho 27 juillet 2006), où le tribunal a alloué à la partie gagnante la somme de 4,6 millions $US pour lui dédommager des frais causés par la création d'une base de données relative au procès, en déclarant qu'une base de données était nécessaire en raison de l'extrême complexité de l'affaire et des millions de documents à organiser.
56 Voir notamment S. Davis, « New Practice Area May Be Emerging » National Law Journal (17 juillet 2006), qui fait remarquer qu'il y avait en quelque sorte un nouveau boom technologique, les agences de recrutement dans le secteur juridique ayant constaté un intérêt accru de la part des employeurs pour des managers, conseils, ingénieurs, gourous spécialisés dans l'e-discovery, des spécialistes en matière de sauvegarde de données et des avocats ayant une bonne compréhension de l'e-discovery.
57 Règlement de la CCI, article 20(1).
58 En cas de silence du règlement, le tribunal arbitral peut appliquer « les règles que les parties, où à défaut le tribunal arbitral, déterminent, en se référant ou non à une loi nationale de procédure applicable à l'arbitrage » (règlement de la CCI, article 15(1)).
59 Règlement de la CCI, article 15(2).
60 Règlement de la CCI, article 20(5).
61 Règles de l'IBA, article 3(3)(b).
62 9 U.S.C.A. § 1 et s.
63 9 U.S.C.A. § 7.
64 9 U.S.C.A. § 10(a)(3).
65 Voir, sur ce point, Postlewaite c. McGraw-Hill, Inc., 98 Cic. 0611, 1998 WL 751687, à *4 (S.D.N.Y. 28 octobre 1998), où l'arbitre est tenu de s'assurer que toutes les preuves documentaires pertinentes détenues par une partie sont mises à la disposition de l'autre partie en temps opportun, avant que la clôture de l'audience ne soit prononcée ; Chevron Transp. Corp. c. Astro Vencedor Compania Naviera, S.A., 300 F. Supp 179, 181 (S.D.N.Y. 1969), où l'absence de dispositions légales concernant les techniques de discovery dans la procédure arbitrale n'a pas pour conséquence de faire disparaître l'obligation de l'arbitre de s'assurer que toutes les preuves documentaires pertinentes détenues par une partie sont mises à la disposition de l'autre partie en temps opportun, avant que la clôture de l'audience ne soit prononcée.
66 Règles de l'IBA, article 3(3)(a).
67 Règles de l'IBA, article 9(2) : « Le tribunal arbitral doit, à la demande d'une partie ou de sa propre initiative, exclure des preuves ou de la communication de pièces tout document, déclaration, témoignage ou inspection pour l'un des motifs suivants : (a) absence de pertinence ou d'importance suffisante ; (b) empêchement ou privilège légal […] ; (c) gêne excessive occasionnée par la communication de la pièce demandée ; (d) perte ou destruction […] ; (e) confidentialité commerciale ou technique […] ; (f) sensibilité politique ou institutionnelle particulière […] ; ou (g) considérations d'équité ou d'égalité des parties […] ».
68 Règlement de la CCI, article 20(7): « Le tribunal arbitral peut prendre toute mesure pour protéger les secrets d'affaires et les informations confidentielles. »
69 Les questions complexes soulevées par des différends portant sur l'étendue appropriée de l'e-discovery, la gêne qu'elle occasionne, et le transfert des coûts sont reflétés dans la jurisprudence des Etats-Unis, les Principes Sedona 2005 et les amendements de 2006 aux Règles fédérales.
70 Voir 9 U.S.C. § 7.
71 Ibid.
72 Voir, sur ce point, Dynegy Midstream Servs. c. Trammochem, 451 F.3d 89, 94-95 (2d Cir. 2005).
73 Voir notamment Amer. Fed. of TV & Radio Artists c. WJBK-TV, 164 F.3d 1004 (6th Cir. 1999); In re Security Life Ins. Co. of America, 228 F.3d 865, 870-71 (8th Cir. 2000), considérant l'intérêt de préserver l'efficacité de la procédure arbitrale et le rapport entre le tiers assigné et le litige. Voir également Meadows Indem. Co. c. Nutmeg Ins. Co., 157 F.R.D. 42, 45 (M.D. Tenn. 1994), reconnaissant que la communication de pièces par un tiers avant l'audience pourrait être obligatoire lorsque le tiers a été indissociablement lié aux parties à l'arbitrage et non un simple tiers joint arbitrairement à l'affaire. » ; Stanton c. Paine Webber Jackson & Curtis, Inc., 685 F. Supp 1241 (S.D. Fla. 1988), où, en vertu de la loi sur l'arbitrage, l'arbitre peut ordonner et conduire la discovery comme il le juge nécessaire et rejetant comme « sans fondement » l'argument selon lequel l'article 7 de la loi autorise l'arbitre à contraindre des témoins à comparaître seulement à l'audience et interdit toute comparution avant celleci ; In re Arbitration entre Douglas Brazell c. Amer. Color Graphics, Inc., Case No. M-82 AGS, 2000 WL 364997 (S.D.N.Y. Apr. 7, 2000), où l'article 7 donne un large pouvoir à l'arbitre en matière de discovery et l'autorise à prévoir la communication de pièces par des tiers avant l'audience ; Comsat Corp. c. Nat'l Science Foundation,190 F.3d 269, 276 (4th Cir. 1999), appliquant le critère d'un besoin ou d'une difficulté de nature particulière : une partie pourrait, dans des circonstances exceptionnelles, demander au juge d'ordonner la communication de pièces avant le début de la procédure arbitrale s'il existe un besoin ou une difficulté de nature particulière.
74 Voir notamment Hay Group, Inc. c. E.B.S. Acquisition Corp., 360 F.3d 404, 406-07 (3d Cir. 2004), rejetant à la fois les critères du « rattachement intégral » et du « besoin particulier » des 8e et 4e circuits, en jugeant au contraire qu'une lecture littérale stricte de l'article 7 ne donne pas au juge le pouvoir de faire exécuter des ordonnances délivrées par l'arbitre visant la communication de pièces avant l'audience : « les préférences stratégiques de la juridiction ne peuvent prévaloir sur la signification claire du texte […] la formulation de l'article restreint sans ambiguïté le pouvoir de commandement d'un arbitre à des situations dans lesquelles le tiers non-partie à l'instance a été cité à comparaître physiquement devant l'arbitre et à remettre les pièces à cette occasion » ; Odjfell ASA c. Celanese AG, 328 F. Supp. 2d 505 (S.D.N.Y. 2004), où le juge, s'écartant du précédent jurisprudentiel du district sud et suivant la décision Hay Group, a refusé de faire exécuter l'ordonnance, en déclarant que les termes de la loi « suggèrent fortement que le pouvoir ne se réfère qu'à une audience devant les arbitres relative aux preuves ». Voir également Stolt-Nielsen Transp. Group, Inc. c. Celanese AG, 430 F.3d 567, 571 (2d Cir. 2005), confirmant la décision du juge de première instance ordonnant l'exécution forcée d'assignations visant des tiers non parties à l'instance, en relevant que les tiers étaient précisément convoqués pour témoigner devant le tribunal et que les arbitres délivrant des assignations et les juges du fond auxquels il est demandé de les faire exécuter peuvent, et devraient, prendre des mesures pour réduire au minimum la gêne causée à des témoins non parties à l'instance.